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原創(chuàng) 萬偉華
對賭協(xié)議，又稱估值調(diào)整協(xié)議或業(yè)績補(bǔ)償，對賭有認(rèn)為屬于違約金、調(diào)整投資成本等。現(xiàn)實中對賭形式復(fù)雜多樣，業(yè)績補(bǔ)償是其中比較主要的形式。
本文認(rèn)為，對賭協(xié)議中的業(yè)績補(bǔ)償，與資管產(chǎn)品的增信措施中的“差額補(bǔ)足"、"回購”類似，因目標(biāo)公司業(yè)績未達(dá)到預(yù)測目標(biāo)，由業(yè)績承諾人或其關(guān)聯(lián)方對投資方或關(guān)聯(lián)方因此產(chǎn)生的投資成本損失或未實現(xiàn)的目標(biāo)公司預(yù)測利潤分配收益及損失進(jìn)行補(bǔ)償，或?qū)δ繕?biāo)公司按業(yè)績差額進(jìn)行補(bǔ)償。業(yè)績補(bǔ)償不構(gòu)成保本承諾，同樣也不構(gòu)成對投資成本的調(diào)整，屬于承諾人對投資方或目標(biāo)公司的補(bǔ)償支出。
業(yè)績補(bǔ)償應(yīng)用廣泛，包括股權(quán)收購、股權(quán)投資（股權(quán)投融資）、吸收合并（借殼上市等）、破產(chǎn)重整投資人引入、股權(quán)分置改革、資產(chǎn)注入等。
業(yè)績補(bǔ)償中的股權(quán)收購（投資）方式包括現(xiàn)金收購股權(quán)、現(xiàn)金認(rèn)購增資、發(fā)行股份收購股權(quán)等。
通常業(yè)績補(bǔ)償對象包括股權(quán)收購方（認(rèn)購增資的投資方）、被收購（投資）企業(yè)（目標(biāo)公司），也包括其他對象，比如投資方的股東、股權(quán)轉(zhuǎn)讓方等。
業(yè)績補(bǔ)償承諾方或兌現(xiàn)方包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓方股東等關(guān)聯(lián)方、目標(biāo)公司、目標(biāo)公司原股東或?qū)嶋H控制人等，也包括股權(quán)受讓方等。轉(zhuǎn)讓股權(quán)的目標(biāo)公司原股東，不一定全部成為業(yè)績承諾方（補(bǔ)償義務(wù)人），存在一部分股東承擔(dān)全部補(bǔ)償責(zé)任的情況；業(yè)績承諾方（補(bǔ)償義務(wù)人）不一定是轉(zhuǎn)讓股權(quán)的目標(biāo)公司原股東；目標(biāo)公司原股東中，部份股東轉(zhuǎn)讓部份股權(quán)的時候，未轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司的其他股東也可能成為業(yè)績承諾方（補(bǔ)償義務(wù)人）共同承擔(dān)業(yè)績補(bǔ)償；股權(quán)受讓方也會作為業(yè)績承諾方。
通常業(yè)績補(bǔ)償?shù)挠嬎惆ǜ鶕?jù)未完成業(yè)績金額或比例計算對應(yīng)的投資成本金額進(jìn)行補(bǔ)償、按未完成業(yè)績金額對被收購（投資）企業(yè)（目標(biāo)公司）進(jìn)行補(bǔ)償、按未完成業(yè)績金額對股權(quán)收購方進(jìn)行補(bǔ)償?shù)鹊确绞健?/span>
現(xiàn)實中業(yè)績補(bǔ)償或?qū)€的形式復(fù)雜多樣，下面僅是列舉了部份常見的形式或案例。
1）現(xiàn)金投資受讓股權(quán)或認(rèn)購目標(biāo)公司增發(fā)股份
（1）投資方對目標(biāo)公司投資入股后，約定如果目標(biāo)公司業(yè)績指標(biāo)未達(dá)成，業(yè)績承諾方（補(bǔ)償義務(wù)人）將持有的目標(biāo)公司一部分股權(quán)無償或以象征價格轉(zhuǎn)讓給投資方；目標(biāo)公司業(yè)績指標(biāo)達(dá)成，投資方將持有的目標(biāo)公司一部分股權(quán)無償或以象征價格轉(zhuǎn)讓給業(yè)績承諾方。
（2）投資方對目標(biāo)公司投資入股后，約定如果目標(biāo)公司業(yè)績指標(biāo)未達(dá)成，業(yè)績承諾方向投資方以低價定向增發(fā)目標(biāo)公司股權(quán)。
（3）投資方對目標(biāo)公司投資入股后，目標(biāo)公司業(yè)績指標(biāo)未達(dá)成，業(yè)績承諾方（可能是投資方，也可能是原股東）將以現(xiàn)金補(bǔ)償方式對目標(biāo)公司進(jìn)行補(bǔ)償，或增加投資計入資本公積。
（4）投資方對目標(biāo)公司投資入股后，目標(biāo)公司業(yè)績指標(biāo)未達(dá)成，業(yè)績承諾方將以現(xiàn)金補(bǔ)償方式對投資方進(jìn)行補(bǔ)償。
對目標(biāo)公司進(jìn)行業(yè)績補(bǔ)償，投資方根據(jù)股權(quán)比例獲得分配，和直接對投資方按股權(quán)比例進(jìn)行業(yè)績補(bǔ)償，不考慮企業(yè)所得稅的情況，理論上是一樣的效果。
1、湯**向（目標(biāo)）公司無償贈與方式補(bǔ)足公司當(dāng)年的承諾利潤；
2、湯**增加對（目標(biāo)）公司投資，并將投資款全部計入資本公積項下由全體股東共享，使投資方持有的股權(quán)對應(yīng)的所有者權(quán)益與公司實現(xiàn)當(dāng)年承諾凈利潤的效果相同；
3、湯**按照估值調(diào)整方式直接向投資方補(bǔ)償。
對于目標(biāo)公司來說，將業(yè)績補(bǔ)償計入收入和當(dāng)期收益，或計入股東投入（資本公積），不考慮企業(yè)所得稅的情況，對目標(biāo)公司的凈資產(chǎn)是一樣的效果，但從利潤情況卻有著不同的效果。對于部分企業(yè)來說，可能更愿意將業(yè)績補(bǔ)償計入收入沖抵當(dāng)期虧損，以使企業(yè)賬面利潤實現(xiàn)正收益或增長，作為股東或投資者也可以獲得分配收益。
（4）投資方對目標(biāo)公司投資入股后，目標(biāo)公司業(yè)績指標(biāo)未達(dá)成，或未能完成定期上市目標(biāo)，業(yè)績承諾方將以投資方投資入股款加一定比例的回報回購?fù)顿Y方持有的全部或部分目標(biāo)公司股份，包括目標(biāo)公司原股東或其他關(guān)聯(lián)方回購?fù)顿Y方收購的股權(quán)，以及目標(biāo)公司回購?fù)顿Y方的股權(quán)并減資。
2）發(fā)行股份收購目標(biāo)公司股權(quán)
投資方以發(fā)行股份的方式向轉(zhuǎn)讓方收購目標(biāo)公司股權(quán)后，約定如果目標(biāo)公司業(yè)績指標(biāo)未達(dá)成以及減值測試損失，業(yè)績承諾方將以現(xiàn)金補(bǔ)償、股份補(bǔ)償、其他方式對目標(biāo)公司未達(dá)標(biāo)的業(yè)績差額按雙方約定的公式向投資方進(jìn)行補(bǔ)償。投資方通常以1元價格回購?fù)顿Y方向原股東發(fā)行的股票或原股東關(guān)聯(lián)方持有的投資方股票。
理論上，這種方式下，收購方可以要求轉(zhuǎn)讓方對被收購目標(biāo)公司股權(quán)進(jìn)行對賭，獲得發(fā)行股份的轉(zhuǎn)讓方也可以要求就收購方發(fā)起對賭。
業(yè)績補(bǔ)償方以受讓的投資方股票進(jìn)行股份補(bǔ)償，或以持有的目標(biāo)公司股權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償，可能以1元或無償轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行補(bǔ)償，部分被認(rèn)可屬于有合理理由方式，部分不被認(rèn)可，認(rèn)為應(yīng)按補(bǔ)償?shù)墓蓹?quán)或股票的市場價格或公允價值對業(yè)績補(bǔ)償方計算轉(zhuǎn)讓所得。
對投資方的投資成本根據(jù)業(yè)績差額、減資損失進(jìn)行業(yè)績補(bǔ)償，如果不限定補(bǔ)償上限為股權(quán)收購交易對價總額或按業(yè)績承諾人轉(zhuǎn)讓比例所獲得的股權(quán)收購對價，則業(yè)績補(bǔ)償金額會超過投資方的投資成本，超額補(bǔ)償在現(xiàn)實的案例中是存在的，也獲得法院判例支持。
案例（一），股東B持有C公司（目標(biāo)公司）100%股權(quán)，A公司以現(xiàn)金3億元增資C公司占80%股權(quán)，約定C公司3年內(nèi)累計應(yīng)完成利潤1億元，3年C公司累計實際完成0.5億元。
1、約定股東B以現(xiàn)金的方式向C公司補(bǔ)足未完成的累計業(yè)績目標(biāo)的差額部分。
股東B應(yīng)向C公司補(bǔ)償現(xiàn)金金額=1億元-0.5億元=0.5億元。
2、約定股東B以現(xiàn)金的方式向A公司補(bǔ)足未完成的累計業(yè)績目標(biāo)的差額部分。
股東B應(yīng)向A公司補(bǔ)償現(xiàn)金金額=（1億元-0.5億元）*80%=0.4億元。
3、約定C公司在利潤承諾期限內(nèi)實際實現(xiàn)的凈利潤未能達(dá)到承諾凈利潤，B應(yīng)以下述方式補(bǔ)足承諾凈利潤與實際凈利潤的差額，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償現(xiàn)金金額=（累積承諾凈利潤數(shù)—累積實際凈利潤數(shù)）÷承諾凈利潤數(shù)總和×80%×本次交易對價
股東B應(yīng)向A公司補(bǔ)償現(xiàn)金金額=（1億元-0.5億元）/1億元*80%*3億元=1.2億元。
4、約定A公司有權(quán)要求股東B按照以下方式計算的股權(quán)回購款回購A所持的C公司部分或全部股權(quán)：
股權(quán)回購款=投資方要求回購股權(quán)對應(yīng)的實際支付投資總額+要求回購的股權(quán)所對應(yīng)的實際支付投資款*9%回購單利*投資方繳清款項日到回購款項到達(dá)投資人指定賬戶日之間的天數(shù)/365-投資方持有公司股權(quán)期間以現(xiàn)金形式分得的稅后股份紅利-業(yè)績補(bǔ)償款。
5、約定A公司有權(quán)要求C公司按照以下方式計算的金額通過減資的方式減少A公司所持的C公司部分或全部股權(quán)：
股權(quán)回購款（公式同上）。
6、約定A公司有權(quán)按C公司未能完成的承諾凈利潤，要求股東B按總價0元的價格向A公司轉(zhuǎn)讓股東B持有的C公司一定數(shù)量的股權(quán)。
案例（二），A公司以每股10元發(fā)行價格共發(fā)行3000萬股（3億元），收購原股東B持有100%的C公司80%股權(quán)，約定3年內(nèi)累計應(yīng)完成利潤1億元，3年C公司累計實際完成0.5億元。
1、低于承諾業(yè)績的補(bǔ)償安排：C公司在利潤承諾期限內(nèi)實際實現(xiàn)的凈利潤未能達(dá)到承諾凈利潤，股東B應(yīng)以下述方式補(bǔ)足上述承諾凈利潤與實際凈利潤的差額：
A公司將以總價人民幣1元的價格定向回購股東B持有的一定數(shù)量A公司股票并予以注銷，股東B應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償股份數(shù)量按照以下公式進(jìn)行計算：
應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償金額=（累積承諾凈利潤數(shù)－累積實現(xiàn)凈利潤數(shù)）÷承諾累計凈利潤數(shù)總和×標(biāo)的資產(chǎn)交易作價=（1億元-0.5億元）/1億元*3億元*80%=1.2億元
應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償股份數(shù)量=應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償金額/本次交易中的股份發(fā)行價格=1.2億元/10元=1200萬股
2、減值測試和補(bǔ)償
若經(jīng)審計，約定的利潤承諾期限屆滿后C公司資產(chǎn)期末減值額＞補(bǔ)償期限內(nèi)已補(bǔ)償股份總數(shù)×本次交易中認(rèn)購股份的發(fā)行價格+補(bǔ)償期內(nèi)已經(jīng)補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)金總額，則股東B應(yīng)就前述差額部分按照約定對A公司進(jìn)行補(bǔ)償：
A公司將以總價人民幣1元的價格定向回購股東B持有的一定數(shù)量A公司股份并予以注銷，股東B應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償股份數(shù)量按照以下公式進(jìn)行計算：
應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償股份數(shù)量=應(yīng)補(bǔ)償金額/本次交易中的股份發(fā)行價格
如股東B股份補(bǔ)償不足應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償?shù)墓煞輸?shù)量的，股東B應(yīng)以現(xiàn)金方式向A公司補(bǔ)償余額。
本文認(rèn)為轉(zhuǎn)讓方應(yīng)以轉(zhuǎn)讓時的公允價值確認(rèn)所得，繳納個人所得稅或企業(yè)所得稅，股東納稅義務(wù)時間遵循股權(quán)轉(zhuǎn)讓或非貨幣性資產(chǎn)投資的一次性確認(rèn)或分期確認(rèn)規(guī)定。因市場變化、經(jīng)營不善等造成的業(yè)績不達(dá)標(biāo)轉(zhuǎn)讓方給與收購方的業(yè)績補(bǔ)償（反向?qū)€），以及業(yè)績完成情況較好收購方給與轉(zhuǎn)讓方的業(yè)績補(bǔ)償（正向?qū)€），不屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的可變對價，不應(yīng)調(diào)整股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價。
應(yīng)根據(jù)雙方的補(bǔ)償協(xié)議、雙方持股關(guān)系、雙方約定等，判斷業(yè)績補(bǔ)償是否計入業(yè)績承諾人對投資方或目標(biāo)公司的資本性補(bǔ)償，還是收益性補(bǔ)償。
如根據(jù)業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議或多方簽訂的協(xié)議，約定為收益性補(bǔ)償，即計入被補(bǔ)償方（目標(biāo)公司或投資方）的期間損益，而不是資本性補(bǔ)償，即不是計入資本公積（無論補(bǔ)償方是不是被補(bǔ)償方的股東）。目前稅收政策下，補(bǔ)償方只能作為捐贈性支出進(jìn)行稅務(wù)處理，無法在企業(yè)所得稅前扣除，被補(bǔ)償方（目標(biāo)公司或投資方）應(yīng)確認(rèn)收入繳納企業(yè)所得稅。
部分補(bǔ)償款兌現(xiàn)時以業(yè)績差額金額加企業(yè)所得稅合計進(jìn)行補(bǔ)償，如：XHJ關(guān)于收到公司大股東支付的業(yè)績補(bǔ)償款的公告：2009年承諾利潤差額為24,675,575.14元，大股東已向公司支付現(xiàn)金32,900,766.85元（含稅）。
如根據(jù)業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議或多方簽訂的協(xié)議，約定為資本性補(bǔ)償（補(bǔ)償方是被補(bǔ)償方的股東，且符合國家稅務(wù)總局公告2014年第29號規(guī)定），補(bǔ)償方增加對被補(bǔ)償企業(yè)的股權(quán)投資成本，被補(bǔ)償方（目標(biāo)公司或投資方）不計入企業(yè)的收入總額，計入資本公積。
對法人股東來說，股權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生大額企業(yè)所得稅，支付業(yè)績補(bǔ)償產(chǎn)生損失被視為捐贈支出，實際支出時無法稅前扣除，企業(yè)稅費(fèi)負(fù)擔(dān)較重。
個人股東（轉(zhuǎn)讓方）因目標(biāo)公司業(yè)績不達(dá)標(biāo)支付給受讓人的業(yè)績補(bǔ)償款，無法調(diào)整股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格去更正股權(quán)轉(zhuǎn)讓時的申報和退稅，股權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生大額個人所得稅，支付業(yè)績補(bǔ)償產(chǎn)生損失，無法通過更正申報彌補(bǔ)。
投資方滿足會計準(zhǔn)則規(guī)定時將業(yè)績補(bǔ)償確認(rèn)營業(yè)外收入（投資收益、公允價值變動損益等），存在尚未實際收到業(yè)績補(bǔ)償導(dǎo)致納稅資金不足。如某上市公司公告，因目標(biāo)公司業(yè)績不達(dá)標(biāo)，原股東應(yīng)支付公司業(yè)績補(bǔ)償?shù)形磳嶋H支付，公司計入營業(yè)外收入，產(chǎn)生應(yīng)交企業(yè)所得稅上億元，因為資金不足，形成欠稅。
如上市公司全部以發(fā)行股票的方式收購A公司持有的目標(biāo)公司B公司100%股權(quán)，公允價值20億元，出讓方A公司需要就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納所得稅。B公司未完成業(yè)績承諾，上市公司以1元價格回購向A公司發(fā)行的全部股份，股權(quán)回購注銷后，上市公司確認(rèn)投資收益約20億元，需繳納企業(yè)所得稅。此時上市公司將面臨巨額企業(yè)所得稅同時業(yè)績補(bǔ)償沒有資金回收用來繳稅，對上市公司形成巨大的壓力。如由A公司支付20億元現(xiàn)金補(bǔ)償，對A公司來說存在資金壓力，A公司將獲得的上市公司股份全部出售的話，可能處于限售期，同時可能會對上市公司造成壓力。同時轉(zhuǎn)讓方原繳納的稅收無法退回，股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入（收到的對價已退回）也沒有實現(xiàn)。因此將股份補(bǔ)償沖減上市公司對B公司的長期股權(quán)投資成本是個簡單而有效的處理，受讓方不需要確認(rèn)收到補(bǔ)償?shù)乃茫D(zhuǎn)讓方可以因此退回當(dāng)時繳納的稅收那就更是皆大歡喜了，但本文認(rèn)為不符合稅收規(guī)定。
因此僅從稅收處理上及理論化的考慮，獲得補(bǔ)償?shù)耐顿Y方企業(yè)應(yīng)根據(jù)情況考慮將投資取得的目標(biāo)公司股權(quán)以最近的公允價值轉(zhuǎn)讓出去，用股權(quán)轉(zhuǎn)讓損失對沖補(bǔ)償收益，如經(jīng)營確實需要，再將目標(biāo)公司股權(quán)收購回來。也就是說，最極端的情況，只要接連做兩次目標(biāo)公司的股權(quán)工商變更登記就可以對沖收益。實際中則需要考慮各方面的因素。
股權(quán)補(bǔ)償中轉(zhuǎn)讓方將應(yīng)補(bǔ)償股份數(shù)量在持股期間的分紅款返還給上市公司，不作為業(yè)績補(bǔ)償款的已支付款項，轉(zhuǎn)讓方法人股東或個人股東應(yīng)先按獲得上市公司分紅稅務(wù)處理，再作為補(bǔ)償進(jìn)行稅務(wù)處理，企業(yè)或個人因不符合股息紅利免稅條件而已經(jīng)繳納的所得稅不予退稅。如在分紅前通過股東會決議等明確分紅不對業(yè)績承諾方分配，不按股權(quán)比例分配，全部向被補(bǔ)償人分配，則可以適用直接投資股息紅利免企業(yè)所得稅政策。
投資方以發(fā)行股權(quán)收購轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓的目標(biāo)公司股權(quán)，轉(zhuǎn)讓方以取得的發(fā)行股份對投資方進(jìn)行股份補(bǔ)償（回購），部份案例中將補(bǔ)償股權(quán)的對價約定為0對價，并根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》第十三條規(guī)定“符合下列條件之一的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低，視為有正當(dāng)理由：…（四）股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方能夠提供有效證據(jù)證明其合理性的其他合理情形?！钡囊?guī)定，視為合理情形并獲得部份稅務(wù)部門認(rèn)可，而部份稅務(wù)部門認(rèn)為補(bǔ)償給對方的股權(quán)應(yīng)按公平交易原則確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入并申報個人所得稅，不適用其他合理情形規(guī)定。
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